‘法不责众在多数情况下是由于法律与人们普遍认可的社会规范相冲突造成的。
因而在人权哲学中,从元规则推导出权利义务的对称与平衡,实际上背后隐含着元规则的自我救赎,即以一种审时度势的姿态,克服自我僵化的倾向,确证与时代形势发展最相适宜的规则方案,并最终实现元规则的内部动态平衡,得以永葆其生命力。权利独立于善将政治哲学的所有讨论集中到自由主义的道德基础上来。
泰勒指出,与中央集权与官僚化心照不宣的,是公民接受了原子论的世界观,将社会看成是个人及其生活计划的累积,并拒绝接受政治共同体的现实,进而排斥共同的善。易言之,只有当群体对于自然法人性的认知达成一致共识时,此种人性需求方可成为权利。一句话,人权是无条件预付的,但只能有条件持续享有。[28] 此处引用了《权利的成本》一书,具体参见[美]史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R.桑斯坦:《权利的成本——为何自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2011年版。然而,人权话语的这一革命性特征,却如同一把既可用来自我防卫又可行凶的利刃,如把持不当,便会平地而起诸多纷乱。
这就使得社会进一步丧失了对话、沟通和妥协的可能,由此陷入社会分裂的恶性循环。正因此,以现代权利理论为基础的现代法律体系,从来没有将自律转化为行为法则,更不用说对不自律的行为施加责任了。还有学者认为,指导性案例所具有的应当参照的效力不仅明显强于《公报》案例,它们也应当成为控辩双方的起诉依据、辩护理由,法院也应当援引它们进行裁判说理,以此来发挥案例指导制度创制规则的实践品质(60)。
王启梁也表达了类似观点,认为社科法学在中国的意义在于,促进法律与社会差距的弥合和培养素养全面的法律人才两个方面⑦。结合当下中国的司法实践,探讨各种法律方法的实践应用,或许是法律方法论研究走出目前这种瓶颈制约的有效途径(48)。情理是清代的法律原则。有学者认为,最高人民法院指导性案例在当前被认为仅有事实上的效力而无法律效力。
(12)尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。有学者充分肯定了刑法解释的价值,认为刑法解释作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带,在刑事法体系中起着关键性作用。
因此,如何面对法教义学与社科法学之争,成为本年度中法律方法论研究不可回避的基础问题。需要说明的是,从法律解释的角度分析最高人民法院发布的指导性案例,也属于法律解释方法研究中比较突出的特点,将在本文第三部分中详述。这些基本法律理念既是特定判决的成因,也有可能作为理由出现在判决书中(31)。但是,作为指导性案例,该案在全国范围内的扩展效果却不容乐观。
宪法解释方法的历史发展中,存在着两大分支:德国传统和美国传统,二者分别以文义解释和原旨主义为主导性解释方法。但近两年的研究似乎进入了瓶颈制约期,面向实践的法律方法研究更是极度缺乏,从而导致具有工具属性的法律方法不能为司法实践提供有力指导。三、法律方法对法治实践的推动与促进 除了以上理论积淀和提升之外,法律方法论还能够对法治发挥直接的推动作用。熊秉元认为,教义法学和社科法学的相对关系,非常类似于规范式思维和后果式思维。
(46)杜强强:《论民法任意性规范的合宪性解释——以余丽诉新浪网公司案为切入点》,《华东政法大学学报》2014年第6期。法治中国建设首先涉及管理体制改革,但仅有体制的改变还不足以全面推进法治中国的建设,法学研究者必须注意对法治思维的凝练以及法学教育对法治思维的普及(51)。
(39)彭中礼:《真理与修辞:基于苏格拉底审判的反思》,陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第16卷),济南:山东人民出版社,2014年,第423-437页。(17)黄明涛:《两种宪法解释的概念分野与合宪性解释的可能性》,《中国法学》2014年第6期。
它所主张者不外乎三点:认真对待法律规范、法律是一种规范、法学应坚持规范性研究的立场⑧。(35)谢晖:《论法律的逻辑命题与修辞命题——制度性修辞研究之四》,《法学评论》2014年第3期。这一点在2014年度中比以往任何时候都突出。(15)陈坤:《疑难案件中的法律概念与立法意图——兼为主观解释论辩护》,《法制与社会发展》2014年第6期。经过了二、三十年的发展,中国法律方法论研究日趋成熟,与司法实践的结合也逐渐凸显,方法论意识和能力已经成为培养和衡量法律人才的重要指标。(47)王文宇:《商事契约的解释——模拟推理与经济分析》,《中外法学》2014年第5期。
具体到2014年度的法律解释而言,学者们的研究成果更多的集中于其实践运用,也就是在法治建设中发挥实际作用。另一方面,法教义学的研究者也强调了法律规范的重要性及其地位。
(40)侯学勇:《司法调解中的法官修辞及其对司法公信力的影响》,《法律科学》2014年第1期。进入专题: 法律方法论 法律解释 法律论证 法教义学 。
1.案例指导制度的总体定位、效力和参照方式 从历史沿革来看,两大法系对判例制度的共同关注是案例指导制度出台的重要背景。结语:在法治进程中凸显实践指向 法学本身就是经世致用之学,应当在法治建设的实践中突显其作用。
因此,这次会议除了邀请来自社科法学的中青年学者以外,还有来自部门法领域的数十位中青年学者。(一)法律解释方法 从历史发展和学术积淀的角度来说,法律解释方法是整个法律方法论体系中最为深厚的,其影响力和成果也最为突出。就现实来说,有学者认为,作为言辞说服艺术的调解,离不开修辞技巧的使用。二、法律方法论体系的充实与完善 在2014年度中,法律方法论的各个分支仍然表现出持续发展的态势,比较传统的法律解释方法依旧占据着主要地位。
(65)黄泽敏,张继成:《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》,《法商研究》2014年第4期。还有学者继续为目的解释辩护,认为立法者的抽象意图确定了法律概念的内涵,因此,为了寻求正确答案,我们必须探究立法意图。
人们所认同的只是高度抽象的法治内涵,在法治概念的外延方面还存在着太多的选项,以至于法治像法律一样,也存在着太多的不确定性。其对教义学的强调也散见于部门法学者的前述分析之中。
(23)参见周光权:《刑法解释方法位阶性的质疑》,《法学研究》2014年第5期。目前,部门法学已经突破了传统的法教义学,开始向社科法学转向④。
关注法治实践,为法治建设提供重要的理论参考,将继续成为法律方法论研究的整体取向。法治实践需要相应的法学理论,成熟的法学理论为法治实践的展开提供了重要的智力支持,是法治进程真正深入推进的保障。除了对不同利益本身的内容与形式作透彻分析之外,客观存在的基本共识为妥当的利益衡量提供了合理性论证的坚实基础。于是,英美法系国家和大陆法系国家的司法判例制度走上不同的发展道路。
此外,与法律解释的研究类似,在2014年度,法律修辞的研究也有古为今用的特点:就历史的角度而言,有学者通过考察清代不同程序上的司法判决,可见情理作为清代司法裁判的法源与律例等共同作用于判决论证,但非同一类型的法源。还有学者认为,法律论证由实体法律论证和程序法律论证组成,通过程序法律论证体系的构建,其所涉及的程序法规范论证、程序性事实论证、逻辑推理方法论证、程序性结论论证等,能阐明其论证范围及对实体裁判结论的影响,以获得程序性证明体系的基本内容和方法(33)。
我国的法律方法论研究经过几十年来的发展,取得了令人称道的成绩。在法律解释的技术方法上,从字词考据、文义疏解再到文理阐释,中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。
但是,这种情况意味着在制度初创时期,每一个指导性案例都是经过深思熟虑之后遴选出来的,具有很高的质量,非常适合借助于法律方法论的理论资源进行分析和解读。侯猛则指出了社科法学的比较优势:填补法学与其他社会科学的空隙、通过经验研究形成中国的法律理论、解决法教义学不能解决的问题、职业训练、智识挑战与政治判断等⑥。